在最高人民法院民一庭发布上述公众号文章后，多地法院在2022年也出台了相关实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权的文件。如《福建省高级人民法院建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》第15条“依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人’,不享有建设工程价款优先受偿权。”又如河南高院建设工程案件审判工作座谈会中关于享有建设工程价款优先受偿权的主体问题，与会人员认为,《建工司法解释一》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”实际施工人不属于《民法典》第八百零七条规定的与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。
综上，似乎实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权已经再无争议，但笔者仍心存疑问，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，被一刀切的认定为形式上签订书面协议的承包人，真的合法、合理吗？是否所有实际施工人都不享有建设工程价款优先受偿权？本文亦由此而来，笔者具体分析如下。
第一，如前所述，认为实际施工人不属于《民法典》第八百零七条[2]以及《建工司法解释一》第三十五[3]之规定的“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，故若赋予实际施工人工程价款优先受偿权将有违合同相对性原则。
第二，同一工程可能存在多个实际施工人的情况，特别是承包人将工程分包给不同主体的情形之下，各分包工程均可能存在实际施工人，如果实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，相关折价款项如何分配存在较大困难，可能导致执行不能。此外，亦存在实际施工人的施工范围可能仅是整个工程的小部分的情形，确认实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，不仅存在将整个工程拍卖变卖的困难，也有违公平原则。
第三，如果让实际施工人在建设工程质量合格情形下享有建设工程价款优先受偿权，则可能诱导更多的实际施工人基于对将来建设工程质量合格的盲目自信，或以赌博的心态大肆违法承揽工程，从而增大工程质量不合格的概率，造成返工或拆除等社会财富的浪费，让社会公众生命财产安全处于更危险境地。
第四，此前还有观点认为，由于实际施工人系因转包、违法分包、挂靠等违法发承包行为而产生，而这些行为将导致发包人与施工企业之间签订的建设工程施工合同无效，无效的施工合同不应再赋予承包人建设工程价款优先受偿权，那么实际施工人更不应赋予。但现在关于这个问题已经基本没有争论，最高人民法院民一庭认为，建设工程施工合同被认定无效，并不排除《民法典》第八百零七条的适用。其理由是：工程价款优先权是《民法典》第八百零七条赋予建设工程承包人的一项法定优先权，其立法目的是保障承包人能够及时取得工程款。在无效建设工程施工合同中，上述有关费用也已实际发生，应当由发包人予以支付。因此，只要满足享有工程价款优先权的相关条件的，施工人的优先受偿权即受法律保护，发包人以建设工程施工合同无效为由，主张施工单位不享有优先权的观点不能成立。
对于上述理由一，此是目前各级法院认定实际施工人不享有的优先受偿权最主要理由，应予以重点分析。对于上述理由二，笔者也认为如果转包、违法分包情形下，因发包人未与实际施工人签订施工合同（无合意），故转包、违法分包情形下的实际施工人不能直接享有优先受偿权。对于上述理由三，笔者认为，法律法规、司法解释应基于已经发生的事实进行适用，具体问题具体分析，在司法解释已明确享有优先受偿权的前提是质量合格的情形下，不应以尚未发生的事件为由拒绝实际施工人享有优先受偿权。
综上，限于篇幅所限，本文对转包、违法分包情形下的实际施工人能否以代位权行使优先受偿权暂不予讨论，仅对发包人知情的挂靠情形下的实际施工人能否享有优先受偿权进行分析。
